Lei 5.859/72
Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que
presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a
pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto
nesta lei.
A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três
condicionantes, sem as quais não estará evidenciada a relação de
emprego doméstico, senão vejamos:
A primeira delas é que os serviços prestados sejam de natureza
contínua.
Isso quer dizer que não se pode considerar como empregado doméstico
aquele trabalhador que exerce sua atividade com intermitência ou eventualidade,
como por exemplo o diarista que presta seus serviços a terceiros durante
alguns dias do mês, sem a responsabilidade de continuidade da atividade.
É comum a contratação eventual de motoristas, faxineiros, lavadeiras,
passadeiras, ou cozinheira para trabalho específico em época definida,
ou até por um ou mais dias na semana, sem que efetivamente exista uma
relação de emprego doméstico.
A natureza contínua deve ser interpretada da forma
mais simples possível. Se não há compromisso do trabalhador para
comparecer em dia e horário certo e subordinar-se às ordens do
Contratante, é notório que trata-se de um trabalho eventual, ainda que a
mesma prestação de serviços se alongue por meses ou anos. Mas, se o
Contratante exige a presença do Trabalhador, em dias certos e jornada de
trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens, mediante remuneração,
ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro que a natureza do
trabalho é contínua, embora tenha sido tratado que os serviços sejam
prestados em dias alternados ou descontínuos.
Assim a natureza contínua da prestação de serviços não pode ser
confundida com trabalho contínuo, é que em alguns casos a natureza do
trabalho é mesmo a prestação de serviços de forma descontínua, por
exemplo uma Babá que trabalha em regime de revezamento com uma ou mais
babás. O que o legislador buscou identificar é a diferença entre o
trabalhador que presta serviços como verdadeiro autônomo, vendendo o
produto de seu trabalho por preço que fixar, e aquele que se subordina às
normas e ordens do contratante de forma objetiva prestando sua força de
trabalho, mediante salário, ainda que de forma intermitente.
A segunda condicionante é que o resultado do trabalho a ser
prestado tenha finalidade não lucrativa. Como finalidade não
lucrativa deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da atividade
econômica. Não há possibilidade de contratar um empregado doméstico
para preparar salgados que serão vendidos. Da mesma forma que a lavadeira
que trabalha para terceiros em sua própria casa não poderá contratar
uma ajudante como empregada doméstica vez que o resultado dos serviços
prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.
Um médico que trabalha em casa e tiver um motorista para levá-lo
às suas visitas à clientes como atividade preponderante, claro, estará
usando o motorista para o exercício de atividade econômica, logo estará
caracterizada uma relação de emprego comum, e não a relação de
emprego doméstico.
Contudo, se o mesmo médico necessita do motorista para levar seus
filhos ao colégio, sua mulher às compras, além de levá-lo ao consultório
ou até à residência de um cliente, em caráter eventual, poderá
contratá-lo como um empregado doméstico, porque a preponderância da
atividade do seu empregado é servir como motorista da família e não
como motorista de um profissional médico.
Da mesma forma é a situação do trabalhador em um sitio. Se o
serviço destina-se a produzir frutas para venda, ainda que sem lucro
efetivo, o trabalho desenvolvido destina-se a uma atividade econômica,
logo não há de se cogitar em contrato de trabalho doméstico, a relação
de emprego será comum nos termos da CLT.
Mas, se no mesmo sítio as frutas são para o consumo do proprietário
e de seus familiares ou até amigos, não haverá atividade econômica, o
trabalhador poderá ser contratado como empregado doméstico.
A terceira condicionante é mais objetiva, diz que o trabalho deve
ser dirigido à pessoa ou à família, e mais, no âmbito
residencial destas.
Portanto, uma empresa não poderá ter empregados domésticos, assim
como nenhuma associação ou entidade, ainda que filantrópica.
Quando a lei estabelece que os serviços devem ser prestados no âmbito
residencial das pessoas ou famílias, apenas registra a vedação de que o
profissional liberal, por exemplo, tenha empregados domésticos a trabalho
de seu escritório ou consultório. Contudo o âmbito residencial
não é expressão que deva ser examinada sob excessivo rigor. O sítio,
a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao
lazer da família, deve ser entendido como de âmbito residencial.
Ainda, o motorista que fica mais tempo fora do que dentro do âmbito residencial, também será empregado doméstico quando sua atividade destinar-se ao interesse da família